El caos del artículo 28 de la Ley Hipotecaria: no se conceden hipotecas pese a su desaparición

El pasado 3 de septiembre desapareció uno de los artículos legales considerados más injustos en el mercado inmobiliario: el artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Durante muchos años ha dificultado a los herederos no directos (por ejemplo, hermanos) vender una casa hasta pasados dos años de la muerte del propietario por si aparecía un hijo ilegítimo. Sin embargo, la ambigüedad en la legislación, que no deja claro si tiene efectos retroactivos o no, sigue provocando quebraderos de cabeza a herederos, bancos, notarios y registradores. Aunque se trata de una norma que afecta a un reducido número de viviendas heredadas, el elevado número de muertes por la pandemia ha aumentado el número de viviendas heredadas y limitadas por este artículo.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, ha derogado el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, con lo que ahora cualquier operación de compraventa sujeta a esta limitación estará libre. Sin embargo, el legislador “se olvidó” de incluir un derecho transitorio que determinara la retroactividad del artículo. Así, ante la falta de esta información, en el mercado inmobiliario cada parte implicada en el proceso de compraventa de una vivienda lo interpreta a su manera. ¿Qué pasa con aquellas operaciones de venta de viviendas limitadas por este artículo anteriores al 3 de septiembre?

Hay abogados como Arantxa Goenaga Llorca, abogada y socia del despacho de abogados Círculo Legal Barcelona, que considera que al no señalarse nada del carácter retroactivo de la norma, “dejará de aplicarse este artículo 28 sobre todas las propiedades pendientes de los dos años, ya queden cinco meses o un año y medio para que finalice ese periodo de dos años, con lo que dejarán de estar sujetas a esta limitación. Como no hay derecho transitorio no se aplica el artículo 28 y todas las operaciones que estaban pendientes de registrarse y de que el nuevo comprador tuviera el pleno dominio del inmueble quedarán libres”, añade la experta.

Por tanto, a partir del 3 de septiembre ninguna propiedad estará sujeta a esta limitación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, ¿qué pasa con las herencias de viviendas efectuadas antes de esa fecha? Con el estallido de la pandemia muchos compradores han mostrado interés en comprar una vivienda heredada afectada por este artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Y muchas de estas operaciones no han salido adelante por el riesgo que conllevan para el comprador, ya que, si en los dos años posteriores a la compra le reclamase la propiedad el heredero forzoso (un hijo ilegítimo), el comprador no podría negarse a devolverla. Pero a cambio, el comprador debería seguir pagando la hipoteca concedida por el banco.

María Teresa Barea, portavoz del Consejo General del Notariado, asegura que ante la ausencia de norma transitoria, hay prácticas variadas. En su opinión, hay entidades financieras que conceden la hipoteca sobre la finca con el art. 28, pero pidiendo garantías adicionales: una pignoración de parte del precio (retenido parte precio) o bien constituir la hipoteca sobre una finca distinta, es algo que se venía haciendo antes. Pero también ha visto bancos que han concedido hipotecas sin garantías adicionales habiendo mención del famoso artículo 28 porque “han visto que el riesgo de que apareciera el heredero preferente en el plazo de dos años era reducido”.

El problema aparece en el Registro de la Propiedad. El particular que compra la vivienda solicita en el registro que cancele el artículo 28. El registrador hace una calificación y dice que no la quita porque ha desaparecido desde el 3 de septiembre en adelante, pero no antes de esta fecha. La portavoz de los notarios recuerda que el art. 28 de la Ley Hipotecaria no es una carga, sino una limitación a los efectos de la fe pública registral y “lo que refleja el Registro de la Propiedad es una limitación, por lo que desaparecido el precepto legal que sustentaba la limitación, ésta deja de surtir efectos en todos los casos, salvo en aquellos en los que ya estuviese anotada preventivamente una demanda por el supuesto heredero preferente.”

La realidad con la que se encuentran los expertos del mercado hipotecario es que hay dos interpretaciones ante la falta de la norma transitoria:

1. Defendida por los Notarios y muchos abogados, que creen que todas aquellas operaciones anteriores al 3 de septiembre que estuvieran afectas, pero que no tengan iniciado ningún procedimiento judicial reclamando la propiedad, no estarían afectadas al artículo 28.
2. Y la que están utilizando casi todos los bancos que opinan que como el legislador no ha querido entrar en regular la retroactividad, sostienen que el art. 28 sigue vigente hasta que no se cumpla el plazo de 2 años desde el fallecimiento.

Javier Lainez, experto de idealista/hipotecas, asegura que en líneas generales los registradores de la propiedad siguen teniendo vigente esta limitación en operaciones anteriores al 3 de septiembre y “esto hace efecto dominó, por lo que los bancos tienen que seguir el mismo camino”. Es decir, existe el temor a perder la garantía hipotecaria en aquellos casos de viviendas afectadas por el artículo 28, por si pudiera aparecer en el plazo de dos años una persona con mejor derecho en la herencia que pudiera reclamar su propiedad. En este caso, la operación de compraventa no se daría por válida y, por tanto, tampoco la hipoteca.

Expertos del sector señalan que la mayoría de bancos siguen sin dar hipotecas para la compra de viviendas afectadas por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria en viviendas heredadas antes del 3 de septiembre.

A partir del 3 de septiembre de 2023 se dejará de hablar del artículo 28

Aunque los registradores de la Propiedad y muchos bancos consideren que la normativa no tiene carácter retroactivo, la portavoz del Consejo General del Notariado señala que a partir del 3 de septiembre de 2023 ya se dejará de hablar de este asunto y todas las viviendas heredadas dejarán de estar limitadas en caso de venderse por parte de los herederos.